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明知是幼女而强迫卖淫属于强奸犯罪
http://www.workercn.cn2017-07-13来源: 人民法院报
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  【案情回放】

  2016年4月25日,被告人李某以营利为目的,预谋强迫未满14周岁的初二女学生林某卖淫。同日下午,李某等人通过言语威胁、上学校门口堵截等方式,强行将林某带至某宾馆内,强迫其卖淫2次。

  法院经审理认为,被告人李某明知林某系未满14周岁的幼女,仍以暴力、胁迫等手段强迫其卖淫,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(一)项之规定,以强奸罪判处其有期徒刑十一年。

  【不同观点】

  对本案如何判处有三种观点:

  第一种观点认为:应定强迫卖淫罪,在5-10年有期徒刑幅度内从重处罚。理由是:幼女卖淫是一种客观现象,不会因为刑法修正案(九)取消了对向性的嫖宿罪后而消失,且刑法第三百五十八条第二款规定的强迫对象——未成年人中已经包含不满14周岁的幼女。根据该条规定,一般情节的处5-10年有期徒刑,情节严重的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。鉴于本案被告人只强迫1名未成年人卖淫2次,不属于情节严重,故在5-10年内从重处罚即能达到罪与刑相适应。如果定强奸罪,则违背罪刑法定原则。

  第二种观点认为:应定强奸罪,判处10年以上有期徒刑。理由是:未满14周岁的幼女没有性自主权和性承诺能力,即使自愿卖淫也应定强奸罪;而且定强奸罪有利于防止涉案幼女背上卖淫女的污名,也有利于加大对相关犯罪的处罚力度。同时,刑法修正案(九)将嫖宿幼女罪取消后,幼女已不再是组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象,对于强迫不满14周岁的幼女进行性交易的行为,应以强奸罪的共犯论处。量刑方面,因强奸罪主要有两档刑期,强迫幼女卖淫行为应属于刑法第二百三十六条第三款第(一)项规定的奸淫幼女情节恶劣情形,故应判处其至少10年以上的刑罚。

  第三种观点认为:在前两种观点的基础上,应按想象竞合从一重来判处。既然李某行为同时符合强奸与强迫卖淫罪的犯罪构成,就需要根据具体情节来选择适用重刑:强迫卖淫罪量刑幅度为5年至无期,而强奸罪为3年至死刑,如果不是情节严重,则定强迫卖淫罪更重;如果情节严重,则定强奸罪更重。鉴于本案不属于情节严重,故定强迫卖淫罪在5-10年内科刑更适当。

  【法官回应】

  定性为强奸并在最低10年以上量刑符合刑法精神

  刑法修正案(九)将强迫幼女卖淫及嫖宿幼女的相关规定修改后,司法实践中对此类行为的处理存在较大分歧:在定性方面,是定强奸还是强迫卖淫罪?在量刑方面,选择最低3年、5年或者10年哪个档次?在主观方面是否需要行为人明知对方是幼女?在司法解释出台前,相关问题亟待厘清。

  全国人大法律委员会在2015年8月24日所作的关于《〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉审议结果的报告》第七条明确指出:取消刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪,对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定。尽管该报告中未对“这类行为”作出明确,但可以肯定不仅只包括嫖宿幼女行为。又因嫖宿幼女罪原来规定在刑法第六章第八节中,同类行为不外乎强迫、组织、容留幼女卖淫等行为,故上述行为理应按照强奸罪来处理。而且,人民法院出版社出版的《〈刑法修正案(九)〉条文及配套司法解释理解与适用》中有 “嫖宿幼女罪取消后,幼女不再作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象,对于组织、强迫未满14周岁的幼女进行性交易的行为,通常应当以强奸罪的共犯论处”的论述。故本案李某强迫幼女林某卖淫的行为,应按照强奸罪(共犯)论处。

  从法理上讲,不满14周岁的幼女由于身体和心智发育不成熟,不存在性自主权和性承诺能力,即使幼女在性行为时表示了同意,该同意在法律上也是无效的,如果是被强迫发生性交易,则更是违背幼女意志,当然应按强奸罪处理。

  从强奸罪与强迫卖淫罪罪名设置来看。尽管强奸罪属于刑法第四章侵犯公民人身权利行为,强迫卖淫罪属于妨害社会管理秩序行为,但两个罪行的客体及客观方面具有一定重合:强迫卖淫行为同强奸一样,也往往使用暴力、胁迫等手段,同时必然违背妇女意志,侵犯其性自主权,所以两个罪名并非对立关系。而且,在刑法保护的法益等级中,惩处强迫卖淫罪所保护的社会管理秩序是低于强奸罪所保护的人的健康与性自主权的,如果为了保护低等级的法益而损害更重要的法益,显系本末倒置。所以,本案从这一角度亦应优先认定为强奸罪。

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