如何认定借调过程中的劳动关系?

http://www.workercn.cn   2017-09-21 13:05:22   来源:中国工会普法网

  借调指的是在不改变劳动关系的情况下,职工被安排从一个用人单位到另外一个用人单位提供劳动的情形。在目前的实践中,上述认定职工劳动关系的要素往往散落在借调和被借调的两个主体中。这种情况可能存在的最大的问题就是发生劳动用工的混同。因此,职工被借调时可以与用人单位协商将劳动关系的要素尽量集中在同一个用工主体。

  案例

  吴小耳(化名)是某大型通信技术服务集团的核心技术人员,他所在的用人单位在全国各地都有分公司和子公司。为响应国家“一带一路”行动,集团决定加大中西部地区的业务投入。

  但实际上,集团在中西部地区的技术力量一直以来相对薄弱,如果要加大中西部的业务投入,那么相应的技术支持需要同步跟进。为了解决这个问题,集团在西安的子公司向集团提出申请,希望能借调经验丰富的吴小耳作为子公司的技术总监,强化子公司的技术力量。集团也将子公司的需求向吴小耳进行了传达。

  吴小耳当初之所以入职这个集团,就是为了实现帮助集团成为全国首屈一指的通信服务供应商,面对未知的挑战也是吴小耳喜欢和热衷的。听到集团的这个需求后,吴小耳就欣然答应了。但吴小耳对一个问题有所顾虑,就是他可否在由西安的子公司为其缴纳社会保险费用的前提下将劳动关系保持在集团公司?

  律师说法

  借调指的是在不改变劳动关系的情况下,职工被安排从一个用人单位到另外一个用人单位提供劳动的情形。从严格意义上讲,借调并不是一个劳动法意义上的概念,但该行为在实践中却非常常见。尤其多见于国家机关、大型国有企业、事业单位或社会团体为解决编制不足,从下属单位或其他单位借用人员的情况下。除上述主体外,一些大型的民营企业集团内部,在同一控制人下的私营企业之间,也经常出现借调行为。

  根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定,认定用人单位与劳动者建立劳动关系的要素为劳动合同与哪个主体签订、社保由哪个主体缴纳、人员由哪个主体管理以及工资由哪个主体发放等。而在目前的实践中,上述认定职工劳动关系的要素往往散落在借调和被借调的两个主体中。这种情况可能存在的最大的问题就是发生劳动用工的混同。

  在上述的例子中,由于劳动关系的要素散落在集团公司和子公司,一旦发生劳动争议纠纷,职工往往不知道应当向哪个主体主张权利,或同时向两个主体主张权利。并且,由于劳动关系的要素散落在两个用人单位,理论上劳动仲裁委或法院有可能认定其中的任何一个主体与劳动者构成劳动关系,若如本案一样,缴纳社保的恰恰是另外一个主体,这种情况下,职工发生工伤,则可能无法向工伤保险基金申请赔偿。

  因此,在人员借调的过程中,建议由职工和用人单位同步协商,如职工从集团公司借调到子公司,劳动关系的要素应当集中在一个用人单位,如职工的劳动合同可与子公司签订,工资由子公司发放,社保也由子公司缴纳,这样才能最大限度避免因借调产生的法律风险。

  撰稿人:罗彦斌

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