法律条文高度抽象的“骨感”，与现实丰富多彩不断变化的“丰满”，不免让普通人头晕目眩。借助司法案例说明法律规定的“否定之否定”，才能让人们洞察法律规则的真实细腻变化。劳动用工中十分常见的问题：第二次签订的劳动合同期满，职工未离职、用人单位继续留用，双方未依法签订无固定期限劳动合同，这种情形该如何处理？

　　2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）（以下简称原劳动争议解释）第16条规定：“一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”2008年《中华人民共和国劳动合同法》关于未及时签订劳动合同和拒不签订无固定期限劳动合同的双倍工资责任，很多人认为原司法解释规定已经“被替换”,不再适用，也有人仍坚持原规定仍有效。该如何适用法律，成为一个众说纷纭的司法难题。

　　2021年1月1日起，民法典开始施行，新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称新劳动争议解释）同步实行，新劳动司法解释（一）第34条再次作出基本一致的规定，再次引燃劳动法律专业人士的广泛关注和讨论。近日，最高人民法院权威人士作出最新说明，可以化解法律适用上的困惑。

　　两次签约期满后未离职职工未续签劳动合同

　　2008年5月7日，黄某与承德某公司签订书面《劳动合同协议书》，合同期限至2008年12月31日；2009年1月1日，双方第二次签订《劳动合同书》，合同期限自2009年1月1日至2019年12月31日。黄某的第二份劳动合同到期后，职工未离职，双方也未签订新的劳动合同。

　　黄某自2020年4月21日后，一直处于旷工状态。公司于2020年7月16日，向黄某发出《解除、终止劳动关系通知书》。双方认可劳动关系于2020年7月16日解除。

　　黄某工资发放形式为“下开支”。2020年1月至2020年4月期间，黄某2020年2月的工资标准为1646.40元，其他月份均为1800元。2020年5月后，某公司未再给黄某发放工资。

　　双方劳动争议经过劳动仲裁程序后，黄某向一审承德市双滦区人民法院起诉，请求判令某公司赔偿未缴纳2009年8月至2012年1月的失业保险金损失；支付克扣工资1100元及拖欠的1个半月工资，及各项社会保险费；支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资11700元。

　　一审：公司不能证明职工拒绝签约应担责

　　关于二倍工资的问题。黄某认为，其与公司连续订立二次固定期限劳动合同，但公司未与其订立无固定期限劳动合同，公司自应订立无固定期限劳动合同之日，即2020年1月1日至双方劳动关系解除之日的2020年7月16日，应每月向黄某支付二倍的工资。公司认为，曾口头向黄某提出订立无固定期限劳动合同，但黄某未置可否，后双方未订立无固定期限劳动合同，公司不应承担给付责任。

　　一审法院认为，黄某曾二次与公司订立固定期限劳动合同，2019年12月31日劳动合同到期后，黄某仍在某公司处工作，而公司未向法院举证证明双方合同到期时，黄某存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，亦未向法院举证证明黄某存在收到某公司口头订立无固定期限劳动合同的通知后，而拒绝订立的情形。又因黄某在2020年5月、6月、7月，未到某公司处工作，未向某公司提供劳动，故法院对双方自2020年1月至2020年4月期间，未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额予以支持。因黄某2020年2月工资低于本地最低工资标准，故该月工资差额按1790元计算。经核算，共计为7190元。

　　关于赔偿失业保险费损失问题。法院认为，黄某此项请求在劳动仲裁阶段中没有提出，不符合先裁后审的原则，黄某就此问题可另行处理。

　　关于某公司给付克扣工资1100元的问题。法院认为，根据劳动仲裁卷中的工资表及黄某提交的银行个人活期账户交易明细记载，黄某主张的2020年6月30日发放的工资实际为黄某2020年4月工资，金额475.25元。黄某该月工资为1800元，因某公司代扣代缴黄某个人应缴纳的养老保险费226.90元、失业保险费8.51元、医疗保险费1089.34元，故剩余工资为475.25元，某公司在该月不存在克扣黄某工资的情况，法院对黄某的该项主张不予支持。

　　关于某公司拖欠其1个半月工资2700元的问题。法院认为，黄某该项主张应是2020年5月、6月及2020年7月1日至16日期间的工资。因黄某在上述期间未到某公司处工作，没有为某公司提供劳动，法院对黄某的该项主张不予支持。

　　关于补缴社会保险费的问题。法院认为，该项争议不属于民事审判主管范围，法院不宜作出处理。

　　承德市双滦区人民法院作出（2020）冀0803民初1984号民事判决书。一审判决：一、确认黄某与某公司之间的劳动关系于2020年7月16日解除；二、某公司给付黄某未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额7190元；三、驳回黄某的其他诉讼请求。

　　二审：自应当签约之日起支付双倍工资

　　某公司不服一审判决，向承德市中级人民法院提起上诉。

　　某公司上诉称：未签订书面无固定期限劳动合同的原因不在某公司。一审法院判决二倍工资差额无事实和法律依据。因黄某旷工未上班工作，某公司为其缴纳的工作期间的养老、失业、医疗保险费用共计2195.62元均应返还。

　　二审审理中，某公司向法院提交两份证据，分别为2019年公司的会议记录与2020年6月至12月公司缴纳保险的详单，证明公司决定通知办公室综合办组织劳动合同续签和口头通知黄某订立劳动合同及黄某没有上班应当退回缴纳保险的事实。黄某质证意见为对此不予认可。法院认证意见为，某公司提交的证据不属于新证据，且不能达到证明目的，法院不予采信。

　　二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方连续签订了二次书面劳动合同，劳动合同到期后，某公司未书面通知黄某与其订立无固定期限劳动合同，且于2020年7月16日向黄某发出了《解除、终止劳动关系通知书》，对黄某予以辞退，该辞退行为违反了法律规定，属于违法解除劳动关系，故某公司应当向黄某支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资。一审法院据此判决由某公司支付黄某未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，于法有据，法院予以维持。

　　2020年12月30日，承德市中级人民法院（2020）冀08民终3494号民事判决书。二审判决，驳回上诉，维持原判。

　　权益提醒

　　“未签订”与“不签订”劳动合同的二倍工资责任

　　劳动合同期满后双方均可终止的司法立场一致但略有变化。原劳动争议解释第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”新劳动司法解释第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”对比两个条文规定，前者是“法院应当支持”，后者是“法院应予支持”，劳动合同期满当事人可以终止的司法立场一致，但是，前者是法院的司法义务，后者为法院的司法裁量。根据劳动合同法关于终止的规定，无固定期限劳动合同非因法定事由，用人单位不得解除劳动合同。

　　无固定期限劳动合同有依法签订和依法推定两种。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” 第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第二款属于签订无固定期限劳动合同的规则，第三款属于推定成立无固定期限劳动合同的规则。并且，新劳动司法解释第三十四条第二款规定扩大了推定范围，即，“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”这一规定内容与原劳动争议解释第16条第2款规定保持了基本一致。

　　“未签订”与“不签订”劳动合同的二倍工资责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”需要注意的是，“未签订”是一个事实状态，不问产生原因；“不签订”是一种拒绝行为，原因必须是用人单位拒绝履行法定义务。

　　《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院郑学林（民一庭庭长）、刘敏、于蒙、危浪平撰写的“《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》几个重点问题的理解与适用”一文，其中明确，“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任。” “原劳动合同期满之日，即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日。” “用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，应当按规定向劳动者每月支付2倍工资，并补订书面劳动合同；如果经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，依照有关规定支付经济补偿。用人单位自劳动合同期满之日起满1年不与劳动者续订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

　　“关于‘一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持’的理解。本条款内容并非赋予用人单位任意终止权。为平衡劳动者和用人单位的利益，劳动合同期满1年内，用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同，提出终止劳动关系的，视为符合劳动合同法第四十四条第（一）项规定的终止情形，应当依照劳动合同法第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，不以违法终止劳动关系论。”

　　“符合劳动合同法第十四条规定的订立无固定期限劳动合同情形，用人单位不与劳动者订立的，视为双方已经依照原劳动合同确定的权利义务建立无固定期限劳动合同关系，并且依照劳动合同法第八十二条第二款等规定支付2倍工资。符合劳动合同法第十四条第二款规定情形的，劳动者有权选择续订、订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权作此选择，否则应当承担违法终止等相关责任。”（据《河北工人报》报道 河北工人报记者 贺耀弘）