问题三

　　违反计生规定的女职工可以享受产假待遇吗？

　　根据《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定，对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。

　　有人问：对于违反计划生育女职工是否可以解除劳动合同？这个问题目前尚存争议。2012年4月28日之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”

　　第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动特别保护规定》删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”有人说，生育就包括合法生育和违法生育。

　　总之，用人单位直接依据法规解除违法生二胎职工的劳动合同恐怕是有问题的。至于能否在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，赞成者认为，《人口与计划生育法》毕竟赋予用人单位给予纪律处分的权利。反对者认为，《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”即用人单位建立规章制度的目的之一是保障履行劳动义务。所以用人单位规章制度中的违纪行为实际上只能是违反劳动纪律的行为，而违法生育显然不属于这种情况。　　由于存在法律风险，在此建议用人单位解除违法生育职工的劳动合同应当谨慎。当然对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位应当批评教育，可以不发工资或发病假工资，违纪职工也不能享受生育保险待遇，即俗称的“给假不给待遇”。另外，女职工还需依法承担相应的法律后果，如缴纳社会抚养费等。（周斌）